امکان سنجی دخالت شورای نگهبان بر آئین نامه اجرایی لایحه استقلال مصوب قوه قضائیه به عنوان مرجع اعتراض از باب اصل عام(استغراقی) نظارت شرعی آن شورا بر کلیه مصوبات ، به جهت تعارض اقدام اخیـر قوه قضائیه با قواعد شـرعی نظیر لاضــرر، اسـتیمان، قواعـد اصطیادی عقلایی و اصل ۴۰ قانون اساسی

مقدمه:

در چند سال اخیر شاهد این مساله هستیم که رئیس محترم قوه قضاییه با تصویب بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های مختلف عملا قانون‌گذاری می‌کند و گاهی حتی آئین نامه های موصوف ناقض و ناسخ قوانین و قوانین و مصوبات مجلس شورای اسلامی بوده است .
از این قبیل موارد می توان به تصویب بخشـنامه ریاست قوه قضائیه مورخ ۹۸/۵/۲۸ مبنی بر الزام مراجعه ابتدایی مردم در برخی دعاوی به شورای حل اختلاف اشاره نمود .
بی تردید همگان مستحضرند وفق اصل ۳۴ قانون اساسی دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس می‌تواند به‌ منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این‌گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هیچ‌کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد، منع کرد که بخش‌نامه فوق الاشعار با الزام و اجبار مردم به مراجعه به شوراهای حل اختلاف در واقع این اصل را نقض کرده است. این بخش‌نامه برخلاف مواد متعددی از قانون آیین دادرسی کیفری است که نحوه شروع به تحقیق در جرائم، اعم از قابل گذشت و غیرقابل گذشت را تعیین کرده است.
با این وصف بخش‌نامه رئیس محترم قوه قضائیه ناقض یکی از اصول حاکم بر دادرسی کیفری، یعنی اصل قانونی ‌بودن دادرسی است که در ماده ٢ قانون مجازات به آن تصریح شده تا مقامات عالی اداری یا قضائی درباره طرز کار مراجع قضائی در زمینه نحوه رسیدگی به جرائم، به وضع قاعده نپردازند، چه رسد به وضع قاعده‌ای خلاف قانون.
باری، اعتقاد نگارنده بر این است که توجه به اصل سلسله ‌مراتب قوانین، حکم مقرر در اصل ١٣٨ قانون اساسی مبنی بر ممنوعیت صدور بخش‌نامه برخلاف قانون را تنها متوجه مردان قوه مجریه نمی کند، بلکه تکلیفی است برای هر مقام رسمی که برای تنظیم اجرای بهتر وظایف خویش، صلاحیت وضع مقرره‌ای فروتر از قانون عادی را دارد، صلاحیتی محدود به قانون نه فراتر از آن .
تجربه عملی برای بنده به عنوان وکیل دادگستری نشان داده اضافه‌کردن اجباری مرحله رجوع شاکی یا خواهان به شورای حل اختلاف، آن هم با صدور بخش‌نامه نه‌تنها موجب تسریع در رسیدگی نمی‌شود، بلکه اتفاقا موجبات اطاله دادرسی و سردرگمی بیشتر مردم و در نهایت بی‌اعتمادی و کاهش رضایتمندی مردم از دستگاه قضائی را به همراه خواهد داشت و صدور چنین بخش‌نامه‌هایی کاملا غیرکارشناسانه است، چراکه تجربه نشان داده در چنین مواردی نه‌تنها صلح و سازشی حاصل نمی‌شود، بلکه صرفا موجب اتلاف وقت، هزینه و… مردم خواهد شد.
اما چگونه می توان از این دست مقررات و مصوبات که مغایر با قوانین بالادستی است شکایت نمود ؟
مطابق ماده ۱۹ قانون سابق دیوان عدالت اداری هر شخص حقیقی یا حقوقی که این قبیل مصوبات را مخالف قانون می‌پنداشت، می‌توانست ابطال آن را از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری خواستار شود و مصوبات رئیس قوه قضائیه نیز از این قاعده مستثنا نبود؛ اما متأسفانه مطابق تبصره ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ آیین‌نامه‌ها و بخش‌نامه‌ها و تصمیمات رئیس قوه قضائیه از شمول این قاعده مستثنا شده و درحال‌حاضر نمی‌توان ابطالشان را حتی اگر مخالف قانون و شرع باشد، از دیوان عدالت اداری درخواست کرد و به نظر می‌رسد داشتن چنین اختیار و صلاحیتی (تصویب آیین‌نامه و… در مقام قانون‌گذاری) در ید رئیس قوه قضائیه، کاملا با فلسفه اصل تفکیک و استقلال قوا در تضاد است.
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در اصول متعدد از جمله اصل ۵۷ هم اصل تفکیک قوا و هم استقلال قوا را پذیرفته است؛ بنابراین تصویب این قبیل مصوبات غیرقابل شکایت و خدشه مصداق دخالت در امر قانون‌گذاری و اصل تفکیک قوا است، چراکه مردم با انتخاب نمایندگان خود اختیار امر قانون‌گذاری را به ایشان تفویض کردند و فرض این است که نمایندگان منتخب ملت نیز صرفه و صلاح موکلان خود را رعایت کرده و قوانین تصویبی به نفع مردم است.
مسلما قانون‌گذاری غیر از طریق مجلس منتخب نمایندگان مردم، مخالف قانون اساسی و موجب تضییع حقوق مردم است. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نظارت بر قوانین و مصوبات را بر عهده شورای نگهبان قرار داده است. در این خصوص مباحثی قابل طرح است که در ادامه خواهد آمد.

۱- چرا باید بر قانون نظارت کرد؟

فلسفه نظارت بر قوانین و مصوبات در دو مسئله پاسداری از «شریعت» و «قانون اساسی» نهفته است. در مورد مسئله نخست باید گفت: اصولاً نظام‏‌های سیاسی از یک جهت بر دو قسم هستند؛ در بعضی نظام‏ها مشروعیت فقط از آرای عمومی نشأت می‏گیرد، که قانون گذاری در این گونه حکومت‏ها بر اساس خواست مردم صورت می پذیرد و هیچ چیز دیگری به غیر از آرای عمومی مبنای قانون گذاری نخواهد بود.
بعضی دیگر از نظام‏‌ها مکتبی و عقیدتی هستند که در این جوامع، مردم با پذیرش آزادانه مکتب، در حقیقت اعلام می‏‌کنند که می‏‌خواهند همه چیز خود را بر اساس مکتب پایه‌ریزی نمایند. جمهوری اسلامی ایران نیز یک نظام مکتبی است و مردم ایران در همه‌پرسی دهم و یازدهم فروردین سال ۱۳۵۸، شکل حکومت خود را «جمهوری اسلامی» اعلام کرده ‏اند. جمهوری اسلامی یعنی این‏که جمهور مردم خواسته ‏اند که قوانین اسلام بر آنان حکومت نماید.
همچنین بدان معناست که شکل حکومت به صورت جمهوری و ماهیت آن اسلامی باشد، بنابراین حکومتی است که در آن تقنین، اجرا و قضا باید بر اساس موازین اسلام باشد. به همین دلیل در قانون اساسی تصریح شده است که در نظام جمهوری اسلامی، کلیه قوانین و مقررات باید بر اساس موازین شریعت باشد (اصل ۴) و این امر مهم نیز در قانون اساسی تصریح شده است که نهاد قانون¬گذار نمی‏تواند قوانینی مغایر اصول و احکام مذهب رسمی کشور وضع نماید (اصل ۷۲). بنابراین، قانون گذاری در جمهوری اسلامی باید بر اساس موازین اسلامی صورت گیرد.
جمهوری اسلامی یعنی این‏که جمهور مردم خواسته ‏اند که قوانین اسلام بر آنان حکومت نماید. همچنین بدان معناست که شکل حکومت به صورت جمهوری و ماهیت آن اسلامی باشد. بنابراین حکومتی است که در آن تقنین، اجرا و قضا باید بر اساس موازین اسلام باشد.
برای حصول اطمینان از این‏که در جمهوری اسلامی قانونی مغایر با شرع وضع نمی‌شود، ضروری است که یک مرجع ذی¬صلاح بر این کار نظارت داشته باشد؛ مرجعی که مصوبات نهاد قانون گذار را کنترل نماید و از تصویب قوانین یا مقررات مغایر با شرع پیشگیری نماید.
در مورد مسئله دوم نیز باید گفت: آمال و آرزو‌های یک ملّت در قانون اساسی کشورشان منعکس شده است. قانون اساسی در حقیقت بیانیه اصل‌بندی¬ شده یک نظام سیاسی است و به عنوان قانون برتر، محور همه روابط و مبنای تمامی اقدامات است. تمام ارکان و نهاد‌های نظام از قانون اساسی سرچشمه می‏گیرد و اصول آن، مبیّن حقوق و تکالیف دولت و ملّت است، لذا بایستی اقدامات حقوقی، از جمله قانون گذاری با توجه به اصول قانون اساسی صورت گیرد و مصوبات مغایر با آن، ملغی و بی اعتبار اعلام گردد.
بدین ترتیب نظام جمهوری اسلامی، نظامی قانونمند است و همه نهاد‌های حکومتی باید قوانین اصولی و محوری را پاس بدارند. مجلس شورای اسلامی که وفق اصل ۷۱ قانون اساسی، صلاحیت آن برای قانون گذاری عام می‌باشد، نمی‏تواند قوانین مغایر با اصول قانون اساسی وضع نماید و هیچ یک از نهاد‌های قانون گذار و تصمیم گیرنده نیز مجاز نیستند که مصوبه‌ای مغایر با قانون اساسی وضع کنند. برای نیل به این مقصود لازم است که مرجعی صلاحیتـدار، مصوبات را پیش از لازم الاجراشدن از حیث عدم مغایرت با قانون اساسی بررسی کند و اگر آن را مغایر ببیند، بی اعتبار اعلام کند.
بنابراین، فلسفه نظارت بر قانون‏گذاری و ضرورت آن، پیشگیری از تخلفات احتمالی قوه مقننه و دیگر نهاد‌های صالح برای وضع مقررات، نسبت‏ به اصول قانون اساسی و موازین اسلامی‏ است.

۲ – واگذار شدن نظارت به نهادی غیر قضایی

در منابع حقوق اساسی، از ضرورت کنترل قوانین به وسیله قانون اساسی بحث‏ شده و دو روش در این رابطه ذکر شده است: روش کنترل قضایی و روش کنترل غیرقضایی. در جمهوری اسلامی ایران روش کنترل غیر قضایی استفاده شده است؛ یعنی نظارت بر قانون گذاری به یک نهاد غیرقضایی مستقل به نام «شورای نگهبان» واگذار شده است.
از آنچه پیش از این بیان شد به روشنی معلوم شد که نهاد ناظر در جمهوری اسلامی ایران بایستی از ترکیب دوگانه‏ ای برخوردار باشد؛ زیرا وظیفه این مرجع نظارتی، از یک جهت، انطباق مصوبات قوه مقننه با قانون اساسی و از جهت دیگر انطباق آن با موازین شریعت است. بنابراین، لازم است جمعی از دین‏ شناسان (فقها) و حقوقدانان، عضو این نهاد باشند.
کسی می‏‌تواند در مورد ماهیت شرعی قوانین اظهارنظر کند که احکام شریعت را به درستی بشناسد و رأی او فصل‌ الخطاب باشد و او کسی جز «فقیه» نیست. همچنین کسی می‏تواند در مورد عدم مغایرت مصوبات مجلس با اصول قانون اساسی اظهار نظر نماید که قانون اساسی را خوب بشناسد و او کسی جز «حقوق¬دان» نیست. بدین لحاظ، دوازده نفر از فقها و حقوق دانان واجد شرایط برای کنترل مصوبات نهاد قانوگذار در نهادی به نام شورای نگهبان حضور دارند.

۳- دو شیوه نظارتی در شورای نگهبان

قانون اساسی، دو نوع نظارت را برای شورای نگهبان برشمرده است. یک نوع، نظارت بر قوانین و مصوبات از لحاظ عدم مغایرت آن با قانون اساسی است. نوع دیگر، نظارت بر قوانین و مقررات از لحاظ عدم مغایرت آن با احکام شرعی است. از نظارت نوع اول به «نظارت قانونی» و از نظارت نوع دوم به «نظارت شرعی» تعبیر می‌شود:
اصل برتری قانون اساسی، ایجاب می‏کند که کلیه قوانین و مقررات در چارچوب آن وضع شوند و با هیچ یک از اصول آن تعارضی نداشته باشند. قانون‏گذار عادی، موظف است در چارچوب قانون اساسی، قانون‏گذاری کند و به حریم آن تعدّی نکند. یکی از وظایف شورای نگهبان، این است که بر مصوبات مقنن نظارت کند و با بررسی دقیق، نسبت‏ به عدم مغایرت آن با اصول قانون اساسی، اطمینان حاصل کند. این مسئله در اصول متعددی از قانون اساسی؛ همچون اصول ۷۱، ۷۲، ۹۱، ۹۴ و ۹۶ ذکر شده است. به عنوان نمونه، اصل ۷۱ ذکر می شود:
( مجلس شورای اسلامی در عموم مسایل، در حدود مقرر در قانون اساسی می¬تواند قانون وضع کند ) در جمهوری اسلامی ایران، احکام اسلام، حاکم است و قانون‏گذاری بایستی در چارچوب این احکام صورت گیرد.
اصل ۴ قانون اساسی از ضرورت انطباق کلیه قوانین و مقررات با موازین شرعی سخن گفته است و مرجع تشخیص آن را نیز فقهای شورای نگهبان قرار داده است. علاوه بر آن، در اصل ۹۶ آمده است: تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان است . بنابراین به مجلس شورای اسلامی یا هیچ نهاد تصمیم‏‌گیرنده دیگری اجازه داده نشده است که بر خلاف احکام شرعی، مصوبه‌ای داشته باشند.
همچنین قانون اساسی در اصل ۹۴ لازم دانسته است که تمام مصوبات مجلس شورای اسلامی جهت ‏بررسی به شورای نگهبان ارسال شود. این اصل می گوید:
( کلیه‏ مصوبات‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ باید به‏ شورای‏ نگهبان‏ فرستاده‏ شود. شورای‏ نگهبان‏ موظف‏ است‏ آن‏ را حداکثر ظرف‏ ده‏ روز از تاریخ‏ وصول‏ از نظر انطباق‏ بر موازین‏ اسلام‏ و قانون‏ اساسی‏ مورد بررسی‏ قرار دهد و چنانچه‏ آن‏ را مغایر ببیند برای‏ تجدیدنظر به‏ مجلس‏ بازگرداند. در غیر این‏ صورت، ‏ مصوبه‏ قابل‏ اجرا است‏)

قانون اساسی با به کار بردن تعبیرِ «کلیه مصوبات‏»، بر عمومیت اصل نظارتی شورای نگهبان تأکید کرده است که به باور نویسنده توجهاً از سیاق عبارت شارع، این عمومیت، افاده عام استغراقی که همانا نظارت بر کلیه شئونات تقنینیه جاری در کشور است.

مصوبات مجلس شورای اسلامی انواعی دارد: مصوبات دایمی، مصوبات آزمایشی، مصوبات مربوط به بودجه، عهدنامه‏‌ها و موافقت‏ نامه‏‌های بین‏‌المللی و…؛ تمامی این مصوبات، باید جهت انطباق با قانون اساسی و موازین شرعی به شورای نگهبان ارسال شود.
قانون اساسی با به کار بردن تعبیرِ «کلیه مصوبات‏»، بر عمومیت اصل نظارتی شورای نگهبان تأکید کرده است. مصوبات مجلس شورای اسلامی انواعی دارد: مصوبات دایمی، مصوبات آزمایشی، مصوبات مربوط به بودجه، عهدنامه‏‌ها و موافقت‏ نامه‏‌های بین‏‌المللی و…؛ تمامی این مصوبات، باید جهت انطباق با قانون اساسی و موازین شرعی به شورای نگهبان ارسال شود.
همان طور که اشاره شد، مصوبات مجلس باید به شورای نگهبان ارسال شود. شورای نگهبان در اظهارنظر، از محدودیت زمانی برخوردار است. اصل ۹۴ مقرر داشته است که شورای نگهبان باید حداکثر ظرف مدت ده روز از تاریخ وصول، آن را بررسی نماید و اگر مغایرتی با قانون اساسی یا احکام شرعی در آن مشاهده کرد، جهت تجدید نظر به مجلس گزارش کند.

۴- دامنه شمول نظارت شورای نگهبان

تردیدی نیست که در نظام جمهوری اسلامی، بایستی تمامی قوانین و مقررات منطبق بر قانون اساسی و شرع مقدس باشد و به تعبیری دقیق‏تر، مغایر با اصول قانون اساسی و احکام شرعی نباشد. در اصل ۴ قانون اساسی به صراحت آمده است : (کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این‌ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد )
این عبارت با تعمیمی که در آن به کار رفته است، دامنه وسیعی دارد و هیچ قانون یا مقرره‌‏ای از عموم آن خارج نمی‏‌باشد. بنابراین، اصل مغایر نبودن قوانین و مقررات با احکام شرعی، یک اصل غیر قابل تشکیک است. اگرچه در اصل ۴، مسئله انطباق قوانین و مقررات با قانون اساسی ذکر نشده است، ولی از اصول دیگر قانون اساسی این مسئله نیز روشن می‏شود؛ زیرا علاوه بر اصل ۴، اصول دیگری از قانون اساسی بر این اصل دلالت نموده است؛ مانند اصل ۷۲ (مصوبات مجلس شورای اسلامی)، اصل ۸۵ (مصوبات قوه مجریه)، اصل ۱۰۵ (مصوبات شوراها). از این اصول استفاده می‏شود که هر مصوبه‌‏ای، از هر مرجعی در نظام جمهوری اسلامی، در صورتی معتبر بوده و قابل اجرا است که مغایر با قانون اساسی و شریعت مقدس اسلام نباشد.

به عبارت دیگر، اصل عدم مغایرت قوانین و مقررات با قانون اساسی و احکام شرعی، عام بوده و استثنا ناپذیر است.

۵- چرا نظارت شورای نگهبان عام است؟

سؤالی که در این خصوص به ذهن متبادر می‏شود، این است که آیا نظارت بر تمام قوانین و مقررات با شورای نگهبان است؟ به بیان دیگر، آیا اصل نظارت شورای نگهبان عام بوده و شامل کلیه قوانین و مقررات می‏‌شود یا منحصر به مصوبات مجلس شورای اسلامی است؟ برای پاسخ به پرسش فوق، لازم است انواع قوانین را به طور جداگانه مورد بررسی قرار دهیم:
مطابق اصل ۸۵ قانون اساسی، مجلس شورای اسلامی می‏تواند تصویب دایمی اساسنامه سازمان-ها، شرکت‏ها، مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت را به دولت واگذار نماید. در همین اصل، تأکید شده است که ( در این صورت، مصوبات دولت نباید با اصول و احکام مذهب رسمی کشور و یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیب مذکور در اصل نود و ششم با شورای نگهبان است )
بنابراین، در شمول اصل نظارت شورای نگهبان بر این نوع از مصوبات قوه مجریه نیز تردیدی وجود ندارد . به نظر می رسد بر اساس اطلاق اصل ۴ قانون اساسی که تشخیص انطباق کلیه قوانین و مقررات با موازین شرع را بر عهده فقهای شورای نگهبان قرار داده است، نظارت شرعی بر این مقررات نیز بر عهده شورای نگهبان است.
در اصل ۱۷۰، ابطال مقررات مغایر با شرع، به دیوان عدالت اداری سپرده شده است، لکن باید توجه داشت که ابطال مقررات مغایر با شرع، با «تشخیص‏» مقررات مغایر با شرع متفاوت است. به همین دلیل، ماده ۴۱ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵، مقرر داشته است که دیوان در مورد مغایرت یا عدم مغایرت مقررات دولتی با احکام شرعی، باید از شورای نگهبان استعلام نماید. بنابراین، تشخیص مغایرت با شورای نگهبان و ابطال مقررات مغایر، با دیوان عدالت است.
با توجه به اصل ۴ قانون اساسی، قوانین غیر منطبق با موازین شرعی در جمهوری اسلامی ایران اعتباری ندارد. با توجه به این که هیچ مرجع دیگری غیر از شورای نگهبان برای تطبیق قوانین با شرع در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران وجود ندارد، بنابراین، اصل نظارت شرعی شورای نگهبان شامل قوانین پیش از انقلاب نیز خواهد شد. شورای نگهبان در یک نظریه تفسیری، خود را برای بررسی قوانین پیش از انقلاب، صالح دانسته و در پاسخ به استفساریه شورای عالی قضایی مقرر داشته است:
( مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است که به طور اطلاق، کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه‏‌ها باید مطابق با موازین اسلام باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است )

۶- مغایرت وضع آئین نامه اجرائی لایحه استقلال کانون وکلا با شرع:

اولا طبق نظر نفسیری شورای نگهبان ، قوه قضائیه نمی تواند برای دستگاه های خارج از خود آئین نامه وضع کند .

کانون وکلا نهادی است مستقل و طبق ماده ۲۲ لایحه قانونی استقلال ، قانون بالا دستی آئین نامه اجرایی معترض عنـه تلقی می شود . قطع نظر از اینکه کانون های شریف وکلای دادگستری در بادی امر اعلام داشتـند نیازی به صدور آئین نامه جدید نیست اما درتعاقب اگر چنین نیازی هم متصور باشد ابتکار عمل با کانون هاست و بر فرض این که کارگروهی برای این امر تصویب و آئین نامه ای تدوین شد ، متاسفانه حسب مسموع آئین نامه منتشره و منسوبه به قوه قضائیه در پنجاه مورد اختلاف اساسی و آئینی دارد که دقیقا همان موارد اختلافی است که هم اینک در ماهیت متعرض فلسفه وجوی اصل استقلال کانون های وکلاست و به حرح تفصیلیه ذیل نقاط آسیب پذیر شرعی آن تبیین که بر این اساس فروض تحقیق پیش رو بر این اصل استوار است که با وجود فقدان ساز و کار اعتراضی به مصوبات رئیس محترم قوه قضائیه، لیکن منعی برای اعمال اختیارات نظارتی شورای نگهبان به جهت اصل عام نظارت شرعی آن شورا بر کلیه مصوبات جاریه متصور است که به آن خواهیم پرداخت .
اعتقاد نگارنده بر این است که توجه به اصل سلسله ‌مراتب قوانین، حکم مقرر در اصل ١٣٨ قانون اساسی مبنی بر ممنوعیت صدور بخش‌نامه برخلاف قانون و شرع را تنها متوجه مردان قوه مجریه نمی کند، بلکه تکلیفی است برای هر مقام رسمی که برای تنظیم اجرای بهتر وظایف خویش، صلاحیت وضع مقرره‌ای فروتر از قانون عادی را دارد، صلاحیتی محدود به قانون نه فراتر از آن

۶-۱ : علت سنجی مغایرت آئین نامه با موازین شرعی

قرآن کریم اولین منبع تشریع احکام شرعی به شمار می رود که همه ی احکام مورد نیاز بشر را دربر دارد؛ ولی از آنجا که همه ی این احکام در قرآن به صورت صریح و جزیی بیان نشده اند، باید این احکام را در روش های دیگر بیان قرآن جست وجو کرد و یکی از این روش ها، بیان احکام فقهی در قالب قواعد عام و کلی است که از آنها در اصطلاح فقه با عنوان «قواعد فقهی» یاد می شود.

بر این اساس، فقیهان اسلامی در استنباط احکام شرعی قرآن، افزون بر استناد به آیات مربوط به احکام خاص و جزیی، قواعد عام و کلی متعددی را نیز از قرآن استخراج و وارد حوزه ی فقه کرده اند و این تلاش ها هرچند ارزشمند بوده و ثمرات فراوانی را در پی داشته است، از یک سو همه ی قواعد عام و کلی قرآن نیست و در قرآن آیات دیگری نیز وجود دارد که شاید به عنوان مستند قواعد فقهی جدید استفاده شود و از سویی، در حد ظرفیت این قواعد از آنها در فقه استفاده نشده است و موضوعات دیگری نیز در فقه وجود دارد که می توان حکم شرعی آنها را با استناد به این قواعد تبیین کرد. از این رو، در این پژوهش ضمن اشاره به ادله ی استخراج قواعد فقهی از قرآن کریم، برخی از قواعد جدیدی که می توان آنها را از آیات قرآن استخراج کرد و نیز موضوعات دیگری که می توان حکم شرعی آنها را با استناد به قواعد فقهی موجود تبیین کرد؛ با ارائه ی مستندات قرآنی آنها، بیان و ارائه شده است.
یکی از این قواعد لاضرر و لاضرار و دیگری خروج از محدوده اذن توسط قوه قضائیه و حکومت ضوابط فقهی مربوط به قاعده استیمان به عنوان مرز مدخلیت قاعده ضمان ید و النهایه تعارض آئین نامه مبحوث عنه با قواعد اصطیادی عقلایی است چرا که ” کل ما حکم به العقل حکم به الشرع … “

۶-۱-۱ : تعارض آئین نامه با قاعده فقهی لاضرر و لاضرار:

همگان مستحضرند قاعده لاضرر از دو ترکیب معنایی لاضرر و لاضرر تشکیل شده است .
مهم ترین دلیل استناد به این قاعده بنا عقلا است. اساسا عاقلانه نیست مجرای اعمال حقی کسی منشا ورود ضرر به کسی یا گروهی یا منافع عمومی گردد.
بنابراین اگر اعمال حق از سوی کسی منشا ضرر خصوصا تجاوز به منافع عمومی گردد به طریق اولی باطل و غیر شرعی است . انعکاس این قاعده شریف فقهی را در اصل چهلم قانون اساسی شاهد هستیم . به موجب این اصل هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد .

اعتقاد ما بر این است که قوه محترم قضائیه با مداخله تقنینی ( بر فرض محال که حق تقنین برای کانون وکلا داشته باشد که فوقا عرض شد اساساً قوه قضائیه مطابق اصل ۱۵۷ قانون اساسی تنها در حوزه اختیارات خود حق تهیه و تدوین آیین نامه را دارد و نمی تواند برای مراجع خارج از قوه آیین نامه‌هایی وضع نماید و این مهم قطع نظر از این است که در مذاکرات اعضای محترم شورای نگهبان در سال ۹۰ ذیل استفساریه ای که در مورخ ۱۳۹٠/۵/۲۹ از باب همین اصل اخذ شد، یک نظر در شورا نگهبان جریان داشت که معتقد بود اصلا قوه قضائیه حق صدور و تنظیم آئین نامه اجرایی به هر شکل و عنوان ندارد ) و اعمال موادی خارج از چارچوب و مغایر با قوانین بالادستی منـجر به ایراد ضرر غیرقابل جبران بر حیثیث شانی و فلسفه وضعی و وجودی کانون وکلا شده چرا که هرگونه رفتار تقنینی در فقره آئین نامه خارج از کانون وکلا اولا مغایر با ماده ۲۲ لایحه استقلال است و در تنافی با اصل استقلال قوا است، مضافا که این تقنین غیر مجاز، جایگاه شانی کانون های وکلا را که بر منهج استقلال استوار است مخدوش و النهایه به جهت ورود ضرر بر حیثیت استقلالی کانون های وکلا، غیر موجه و غیر شرعی است بنابراین از این حیث امکان نظارت و دخالت شورای نگهبان را فراهم می کند .
خواستگاه این ممنوعیت شرعی قاعده لاضرر و لاضرار است همانطوری که مرحوم امام خمینی ( ره) نهی موجود در لاضرر را نهی حکومتی می دانست .

۶-۱-۲ : وجه غیرشرعی دوم وضع آئین نامه توسط قوه محترم قضائیه تعارض رفتار تقنینی اخیر و اختلاف در ۵۰ مورد مهم با قاعده فقهی استیمان به عنوان استثنا قاعده ضمان ید و مدخلیت این قاعده در مانحن فیه

همانطوری که همگان مستحضرند قاعده استیمان بر پایه حفظ امانت استوار است و تا زمانی که امین بر تعهد باقی است ، وصف امانی بودن ید او استصحاب می شود و از حمایت شرعی برخوردار است و تجاوز از حدود اذن نوعا تفریط بوده و مرز خروج از امانت و مداخله قاعده ضمان ید دقیقا همینجاست شنیده ها حاکیست که قوه محترم قضائیه با اضافه نمودن موادی مشتمل بر ظهور اختلاف در ۵۰ مورد با آنچه که کانون های وکلا به عنوان متن نهایی آئین نامه در نظر داشتند ، از حدود اذن و آنچه که برای تصویب ( توشیح ) به آن قوه شریف سپرده شده بود تجاوز و علی المسموع مواد مطمح نظر قوه شریف قضا در نهایت اعمال و تصویب شد نه آن موارد پیشنهادی کارگروه تدوین آئین نامه اسکودا و ازین حیث ، ید امانی قوه قضا با این وصف ، مبدل به ید ضمانی شده و از حمایت شرعی برخوردار نبوده و چون موضع قاعده شریف استیمان یک استثنا بر قاعده ضمان ید است و در موضع نص و محدود به استتثنا باید تفسیر شود، از این رهگذر اقدام قوه قضا بی تردید ضمان آور است و به لحاظ شرعی در خور نقض است و مخدوش !

به عبارت اخری تکمیلاً اینکه از توجه به ماده ۲۲ لایحه قانونی استقلال کانون وکلا ، عرض شد ابتکار تقنینی درتنظیم آئین نامه اجرایی مربوطه، منحصرا با کانون وکلا است و پس از تدوین، ‌صرفا به منظور تکوین شکلی مراتب،‌ آئین نامه تنظیم شده، رهسپار قوه محترم قضا می شود ( ‌به جایگزینی وزارت دادگسـتری ) و این در اختیار گذاشتن بر مبنای امانت شرعی و حتی تلویحاً یک قرارداد ضمنی است صرفا برای توشیح نه جرح و تعدیل و تقنین و امثالهم …
با این همه قوه قضائیه با تصرف تقنینی و غیر موجه در آئین نامه و تجازو از حدود شرعی، مرتکب فعلی قبیح شده و بنای عقلا که مبنای مهم قواعد فقهی نظیر لاضرر و استیمان و قواعد اصطیادی بر آن استوار است این تصرف تقنینی قوه محترم قضائیه را نمی پسندد و بر اساس قاعده کل ما حکم به العقل حکم به الشرع، رفتار قوه قضائیه در تدوین و اضافه نمودن مقرراتی ضررآفرین و غرری در گنجادن حدود ۵۰ مورد اختلافی با متن آئین نامه پیشنهادی کانون های وکلا که مغایر با فلسفه وجودی لایحه قانونی استقلال و در تعارض با محوریت استقلالی کانون هاست غیرموجه و غیر شرعی است و احکامی که از ناحیه شرع مقدس صادر می گردد، همگی بر مبنای جلب مصالح و دفع مفاسد است و بر این اساس احکام عقلیه نیز مورد قبول شرع می باشد و تجاوز از آن غیر شرعی است که البته زیبنده جمهوری اسلامی ایران نمی باشد .

نتیـجه:

امید است با مداخله شورای محترم نگهبان به جهت اصل اختیار عام آن شورا بر نظارت شرعی به کلیه مصوبات و مقررات جاریه ( که توجها از سیاق عبارت شارع، این عمومیت، افاده عام استغراقی که همانا نظارت بر کلیه شئونات تقنینیه جاری در کشور است ) بر اقدام ضررآفرین قوه قضائیه ورود و با احراز غیر قابل اجرا بودن آئین نامه موصوف و تجاوز از حدود اذن و احراز مراتب غیر شرعی بودن آن به لحاظ تنافی مراتب با قواعد فقهی نظیر لاضرر، استیمان و ضمان ید و قواعــد اصطیادی عقلی خصوصا اصل ۴۰ و ۵۷ و ۱۳۸ و قانون اساسی، بر غیر شرعی بودن آن قیام نموده و از اعضای شریف و فضلای دانشمـند آن شورا، عالمان و حقوقدانان عالی رتبه و فقهای نسـتوه مستـدعی است امر به ارشاد آن قـوه به منظور منع از اصرار بر اجرای آن تا رفع موانع شرعی و قانونی بـفرمایند .

در پایان ضمن پوزش از تطویل عرائض، توقیراً عارضم چنانچه طغیان ناخواسته قلم خدای ناکرده متعرض به مقامات عالی رتبه نهاد شریف قضا شد از برای اسائه ادب مستحدثه قبلا عذرخواهم و نیک می دانم فضلای فاضل، معروضات حقیـر را از باب دلسوزی تلقی و عرائض را حمل بر یک یادداشت تحلیلی- علمی دانسته و با تامل بر آنچه که خاضعانه عرض شد تصمیم شایسته اتخاذ خواهند نمود .
خدایم عز و جل به تمام خدمت گزاران شریف جمهوری اسلامی عمر با عزت و موفقت عطا فرماید

و السلام علی من التبع الـهدی
احـقر الاقدام المساکین
پدرام شریف – وکیل دادگستری و مدرس دانشگاه